A Constituição Federal preconiza que somos [...] “um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus”.
Determina, ainda, que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Estabelecendo, que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
O Brasil é um país regido por leis, mesmo quando alguns não as cumprem. O Estado faz leis e as obedecem. É o Estado politicamente e legalmente organizado que obedece às suas próprias leis.
Nessa máxima, o Poder que deve resolver disputas e aplicar leis às partes é o Poder Judiciário. A aplicação das leis não produz inovações no ordenamento jurídico (inovar o ordenamento jurídico é função típica do poder legislativo). Muitas vezes, trata-se de uma ação específica, e indireta, dependendo da provocação.
No sentido aqui explorado, a constitucionalização do direito estabelece a ampla influência das normas constitucionais, cujas regras e princípios se irradiam por todo o ordenamento jurídico. Conduz à aplicação direta e imediata da Constituição às diversas situações, à inconstitucionalidade de normas incompatíveis com a Lei Fundamental e, sobretudo, às circunstâncias que determinarão o seu sentido e alcance em termos de interpretação constitucional de normas inconstitucionais. Das linhas aqui defendidas, trata-se de um fenômeno positivo, compatível com as democracias e com maior potencial de efetivação dos direitos fundamentais.
No entanto, não se pode ignorar que o aumento da constitucionalização pode ter efeitos negativos, dois dos quais são destacados a seguir:
a) de natureza política: o esvaziamento do poder das maiorias, pelo engessamento da legislação ordinária;
b) de natureza metodológica: o decisionismo judicial, potencializado pela textura aberta e vaga das normas constitucionais[1].
O significado da expressão constitucionalização das leis é que as normas dos diversos ramos do direito constitucional entram na constituição, que consagra as instituições, princípios e regras a elas relacionados. Outra possível implicação é traduzir os desvios da Constituição e seus valores e propósitos em diferentes ramos do direito sob a Constituição. Mas constitucionalizar uma questão significa removê-la do debate político e legislativo cotidiano. Isso dificulta a decisão da maioria e não pode ser manifestado por meio do processo legislativo ordinário, muitas vezes exigindo um quórum para emendar a constituição[2].
Como a Constituição brasileira já tem o problema da superconstitucionalização, no primeiro sentido, a constitucionalização não deve ser interpretada além dos limites razoáveis, porque é muito rígida e o voto da maioria é uma parte importante de um país democrático, então será embaraçoso punição[3].
“De outra parte, é indispensável que juízes e tribunais adotem certo rigor dogmático e assumam o ônus argumentativo da aplicação de regras que contenham conceitos jurídicos indeterminados ou princípios de conteúdo fluido. O uso abusivo da discricionariedade judicial na solução de casos difíceis pode ser extremamente problemático para a tutela de valores como segurança e justiça, além de poder comprometer a legitimidade democrática da função judicial. Princípios como dignidade da pessoa humana, razoabilidade e solidariedade não são cheques em branco para o exercício de escolhas pessoais e idiossincráticas[4]”.
Em meio a múltiplos esforços para coibir as duas disfunções referidas acima, destacam-se dos parâmetros preferenciais a serem seguidos pelos intérpretes em geral:
a) preferência pela lei: onde tiver havido manifestação inequívoca e válida do legislador, deve ela prevalecer, abstendo-se o juiz ou o tribunal de produzir solução diversa que lhe pareça mais conveniente;
b) preferência pela regra: onde o constituinte ou legislador tiver atuado, mediante a edição de uma regra válida, descritiva da conduta a ser seguida, deve ela prevalecer sobre os princípios da igual hierarquia, que por acaso pudessem postular incidência na matéria[5].
Por fim, sendo o mais importante, “a Constituição não pode pretender ocupar todo o espaço jurídico em um Estado democrático de direito. Respeitadas as regras constitucionais e dentro das possibilidades de sentido dos princípios constitucionais e dentro das possibilidades de sentido dos princípios constitucionais, o Legislativo está livre para fazer as escolhas que lhe pareçam melhores e mais consistentes com os anseios da população que o elegeu. O reconhecimento de que juízes e tribunais podem atuar criativamente em determinadas situações não lhes dão autorização para se sobreporem ao legislador, a menos que este tenha incorrido em inconstitucionalidade[6]”.
Que os Poderes Constituídos, em especial o Judiciário, observem que a exacerbação constitucional é prejudicial para o funcionamento da democracia. O equilíbrio e a volta ao respeito da Legalidade é o caminho mais próspero para funcionamento da sociedade e sua pacificação social.
Prof. Luiz Marcelo Cabral.
Visão Pátria.
[1] Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 392. [2] Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. [3] Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. [4] Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 393. [5] Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 393. [6] Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 393 e 394.
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